律师告诉你，赠设备卖耗材是不是商业贿赂

　　医药网6月8日讯　当前，中国乃至全球的医疗市场上普遍存在着“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式。这种模式的特点是：医药企业通过向医院[1]赠送医疗设备，换取医院采购、使用该企业的医用耗材（包括医疗试剂），最终从耗材的销售中收回医疗设备的成本。但如果医院没用医药企业生产的耗材，或者采购量达不到约定的标准，该企业就会收回医疗设备，或者要求医院支付设备使用费。

 

　　关于这种商业模式是否构成《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂行为，目前存在较大争议。本文将结合我们处理同类法律事务的经验，依据现行法律法规，逐步展开法律评析。望我们的个人观点能够抛砖引玉，供读者参考。

 

　　商业贿赂的定义和构成要件

 

　　商业贿赂是《反不正当竞争法》第八条所禁止的一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

 

　　依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称“《暂行规定》”）的第二条，商业贿赂是指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

 

　　关于商业贿赂的本质特征，中央治理商业贿赂领导小组在其印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中指出，商业贿赂是“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益”的行为。

 

　　结合上述规定，商业贿赂行为有以下四个构成要件：

 

　　1.商业贿赂的主体是销售或购买商品（或服务）的经营者。依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》，营利性或非营利性的机构都有可能成为商业贿赂的主体。

 

　　2.商业贿赂的客观要件是给付或收受财物或财物以外的其他利益。依据《国家工商行政管理总局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》，财物或其他利益的给付对象并不限于交易对方或个人。向“对商品销售有直接影响的”第三方给付财物或其他利益的，也属于商业贿赂。

 

　　3.商业贿赂的主观目的是销售或者购买商品，也即获取或者提供现有的或潜在的交易机会。

 

　　4.商业贿赂侵害的客体是公平竞争秩序。在本质上，商业贿赂是不正当竞争行为的一种。侵害公平竞争秩序是商业贿赂的本质属性。

 

　　我们倾向于认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式符合以上四个构成要件，并在下文针对每一构成要件逐一展开分析。

 

　　“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式构成商业贿赂

 

　　1.医药企业和医院均为《反不正当竞争法》规范的主体

 

　　“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式涉及医药企业和医院两个交易主体。作为营利性机构，医药企业当然构成《反不正当竞争法》规范的“经营者”。医院虽然是非营利性机构，但依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》，只要在买或者其他医疗用品中收受商业贿赂的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。

 

　　2.医药企业向医院实际交付了财物

 

　　虽然名为“赠送”，但企业向医院交付医疗设备的行为不是真正的捐赠。根据《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》第三条的规定，真正的捐赠资助必须“坚持自愿无偿的原则”，不得附有影响公平竞争的条件，“不得将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩”。

 

　　但在“买医用耗材，赠医疗设备”的模式下，医疗设备的“免费”使用显然与医用耗材的采购挂钩。如果医院没有采购医用耗材，或者采购量没有达到约定的标准，医药企业会收回医疗设备，或者要求医院支付设备使用费。所以，与“买医用耗材”挂钩的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠，而是假借捐赠的名义，向医院支付财物。

 

　　关于假借捐赠或赞助名义支付财物的行为，《暂行规定》第二条指出，“经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义”的行为，仍然属于向对方给付财物或利益的贿赂行为。

 

　　因此，所谓的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠或赠予，而是向交易对方（即医院）支付财物（即医疗设备）的行为。

 

　　3.“赠医疗设备”的目的是为了获取医用耗材的交易机会

 

　　“赠医疗设备”与“买医用耗材”相挂钩更说明，“赠医疗设备”的目的是为了获取更多的耗材交易机会。一台医疗设备往往可以使用多年，有的可以使用十几年。为了免费使用医疗设备，医院必须在设备使用期内持续采购特定医药企业生产的耗材。通过“赠医疗设备”，医药企业不仅可以获得当年的耗材交易机会，更可以长期锁定未来的耗材采购订单，获得稳定、高额的耗材销售利润。

 

　　4.“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式侵害了公平竞争秩序

 

　　侵害公平竞争秩序是商业贿赂的一项重要构成要件，也是区分正当竞争与不正当竞争行为的重要标准。不论是正当竞争行为，还是不正当竞争行为，都必然带有增加经营者交易机会，降低对手交易机会的目的和特点。所以，判断某一商业模式是否侵害公平竞争秩序，不能仅以是否降低竞争对手的交易机会为标准，而是应当结合现行法律制度、诚实信用原则和公认的商业道德等因素综合判断。

 

　　为此，我们认为，要判断“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式是否侵害公平竞争秩序，必须将这种商业模式放在医疗领域的政府采购、公开招标等制度背景下综合判断，才能最终作出评价。